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公安机关未出示搜查证，在李某某家中搜查取得的物证（毒品225.34克）是否应当予以排除。
法院认为，被告人李某某及其辩护人提出侦查机关在对被告人李某某家里进行搜查时，未出示搜查证，而根据2012年《刑事诉讼法》第136条及2012年修订的《刑事案件程序规定》第218条规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。《刑事案件程序规定》第219条规定了在执行拘留、逮捕时不用搜查证也可以进行搜查的5种情形，但当时被告人李某某并不在家里，也未对其进行拘留、逮捕，不符合该条规定的不用搜查证也可以进行搜查的情形。据此，人民法院未对公诉机关起诉书指控的“公安人员在李某某家中收缴毒品225.34克”的犯罪事实予以认定。只对李某某供认且有其他证人证言予以印证的部分毒品予以认定。
审理经过朔州市平鲁区人民检察院以平检公诉刑诉【2017】30号起诉书指控被告人李某某涉嫌贩卖毒品罪，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院于2017年10月9日作出（2017）晋0603刑初34号刑事判决。判后，朔州市平鲁区人民检察院以量刑不当为由提起抗诉，被告人李某某以量刑较重为由提起上诉。朔州市中级人民法院于2018年2月5日作出（2018）晋06刑终4号刑事裁定，撤销本院（2017）晋0603刑初34号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2018年2月23日立案，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案，朔州市平鲁区人民检察院指派检察员张帅、贾世福出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人姚某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
检察院指控朔州市平鲁区人民检察院指控，1.2017年2月份，被告人李某某在朔州市东门口附近，向一个名叫“老丁”（具体情况不详）的人购买毒品三次，共计10克，同年3月初在朔州市东门口附近，向王某（具体情况不详）购买土制7克，后将所购买的毒品每克分装成30小包，每包以50元的价格出售给吸毒人员。
2.2017年3月22日16时许，吸毒人员韩某、赵某、张某1、李某1、张某2在井坪镇锦苑小区南区4号楼李某某家中向李某某购买毒品时被朔州市公安局平鲁分局禁毒大队民警当场抓获，公安人员在李某某家中收缴毒品225.34克，其中土制7.31克、57.7克、忽悠悠6.8克、6.15克、安纳咖61.50克、底料85.88克。经鉴定，从李某某处扣押的毒品中检出甲基、、、依他喹酮、乙酰可待因、单乙酰、成分。
3.2016年12月23日17时许，李某2在井坪镇锦苑小区门口以800元的价格向被告人李某某购买了一小袋毒品（忽悠悠），后被公安人员查获，公安人员从李某2身上收缴到毒品一小袋（50片），重11.91克。经鉴定，从扣押的毒品中检出、、依他喹酮成分。
公诉机关认为公诉机关认为，被告人李某某明知道是毒品而故意贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告辩称被告人李某某辩称，首先我有投案自首的情节，平鲁禁毒大队搜查我家时我不在，搜查后禁毒大队工作人员给我打电话后我就立即回了家；其次，在起诉书指控的第一起事实中，“老丁”、“王某”这两个人是我编造的；第三，起诉书指控的第二起事实中李某1、赵某是我的亲戚，李某1之前一直在戒毒所戒毒，不可能向我购买毒品，其余三人是在我家里吸食毒品的，我并没有向他们卖毒品。同时我对毒品数量不予认可，因为搜查现场时很多人在我家吸毒，毒品是他们持有的，不能都算我持有的。再就是除、外，其余的“忽悠悠”、“”、“安钠咖”、“底料”都不是毒品。还有蒯某放在我家里的，是他在我不知情的情况下放在我家的，为的是让我在他死后给他在坟前烧了。第四，起诉书指控的第三起事实与我没有关系，毒品和毒资都没有经过我手。
辩护人辩护称：一、起诉书指控被告人的第一起犯罪不能成立。只有被告人的供述而无其他证据，《刑事诉讼法》第五十三条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人的供述，没有其他证的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……，故本起指控不能成立。二、在案的《搜查笔录》、《扣押清单》、《称重笔录》、《送检笔录》以及朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字（2017）第7号《毒品检验鉴定报告》等非法证据，应当依法予以排除。1.公安机关在没有取得《搜查证》的情况下，对李某某的住所进行了搜查，这是对公民宪法性权利的粗暴侵犯，必将严重影响司法公正。而且，公安干警于静渊并未到过现场，但《扣押清单》中赫然出现了于静渊的签名。可见，公安机关对李某某住所的搜查严重违法，并弄虚作假，必将影响司法公正。因此搜查所形成的《搜查笔录》、《扣押清单》是非法的。2.现场查获的“毒品”，没有按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（下称《规定》）第五条、第九条、第十二条、第十三条、第十四条规定进行扣押、分装、封存，没有进行现场称重。所以，严重影响对在案毒品是搜查而来的唯一性认定。3.毒品取样彻底违反《规定》第二十一、二十二、二十三、二十四、二十五条的规定要求，且与《扣押清单》毒品编号不能对应。所以，取样程序严重违法，严重影响毒品定性检验的唯一性和准确性。4、2017年8月1日平鲁公安分局禁毒大队《关于李某某贩卖毒品案件详细情况说明》以及《补充侦查报告》，对没有取得《搜查证》搜查李某某住所的合法性只字不提；承认于静渊未到搜查现场；但对称重、取样的严重瑕疵没有任何解释，只是强调：《规定》对扣押、称重、取样编号“未要求必须一致”。但“规定”第二十五条第二款明确指出：对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致。综上，应依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条规定：“人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理的解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。”三、只有被告人供述，不能认定被告人有罪并处以刑罚。不可否认，被告人对贩卖毒品、非法持有毒品有供述但关于毒品数量的供述前后矛盾。非法证据被依法排除后，只有被告人前后矛盾的供述不能认定被告人构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪并处以刑罚。现有证据只能够证明被告人有容留他人在家中吸食毒品的事实，应适用于“疑罪从无”的刑罚原则，对被告人作出公正合法的裁判。四、在上述非法证据排除后，被告人为蒯某保管的毒品无法确定数量。武汉《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年）第二条第（一）项规定：“贩卖人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”法庭调查表明，在案系蒯某让被告人保管的毒品，并非被告人用于贩卖。五、被告人住宅查获的之外的毒品在经合法程序进行称重、取样鉴定后，应当拆算为。《最高人民法院研究室关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复》，“我院审判委员会讨论后一致认为，处理该类案件应当将案件涉及的不同毒品按一定比例折算后予以累加进行量刑。”现因在案毒品称量及定性检验鉴定违反法定程序不能作为定案依据，如果证据补正后可以确定各种毒品的数量，应当按一定比例折算后予以累加进行量刑。六、被告人有自首情节。最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知第一条规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实的；”应当认定为自动投案。本案中，被告人不在场，但明知侦查人员在家中搜查毒品，却主动回家接受调查，将自己置于侦察机关的控制之下。符合最高人民法院的上述规定。归案后，被告人能够供述自己的犯罪事实；至于其对公安机关搜查、称重、取样方式的陈述，对毒品的数量准确数量不能确定或其他的辩解，不能否认被告人基于犯罪事实的如实陈述。故被告人的行为符合自首的构成要件，应当认定被告人有自首情节。七、被告系吸毒人员，应当酌情从轻处罚。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法【2015】129号）指出：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买毒品数量认定其贩卖毒品数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量。”据此，人民法院在公安机关对本案的瑕疵证据补正后，能够认定被告人构成贩卖毒品，则对被告量刑时应当考虑被告吸食毒品的情节，酌定从轻处罚。八、被告人系初犯，被告人从未受过任何处罚，本次失足实属初犯，应当酌定从轻处罚。
本院查明经审理查明，2017年3月22日16时许，吸毒人员韩某、赵某、张某1、李某1、张某2在井坪镇锦苑小区南区4号楼李某某家中向李某某购买毒品时被朔州市公安局平鲁分局禁毒大队民警当场抓获，并在其家中收缴毒品土制7.31克、57.7克，经鉴定，从李某某家中扣押的毒品中检出甲基、、、依他喹酮、乙酰可待因、单乙酰、成分。
证明上述事实的证据有：1.受案登记表证实：2017年3月22日下午，朔州市公安局平鲁分局与朔州市公安局井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李某某家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李某某以及向其购买毒品的违法嫌疑人韩某、赵某、张某1、李某1、张某2。
2.抓获经过证实：2017年3月22日下午，朔州市公安局平鲁分局与朔州市公安局井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李某某家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李某某以及向其购买毒品的违法嫌疑人韩某、赵某、张某1、李某1、张某2，并传唤回平鲁公安分局。
3.证人韩某证言证实：李某某的家在平鲁区C南区3号楼2单元401室，他在自己家里贩卖毒品，主要贩卖的是土制和，他自己也吸食毒品。2017年3月22日下午我在李某某家中要毒品，刚进家就被警察带回来了。我以前去李某某家中买过无数次毒品，花款2万元左右。
4.证人张某1证言证实：李某某的家在平鲁区锦苑南区4号楼2单元401室，他家主要贩卖的是土制、、忽悠悠和安钠咖。我从2013年开始在李某某家中购买毒品至今，今年每个月去两三次，每次购买100元的土制。2017年3月22日下午我去李某某家中要一小包土制吸食，然后警察就来了。我大部分时候是问李某某购买土制，没钱的时候问李某某要一点土制。
5.证人赵某证言证实：我从2012年开始在李某某家中购买毒品，我去李某某家中买过无数次毒品了，李某某主要贩卖的是土制和。2017年3月22日上午我去李某某家中吸食了一小包土制，
6、证人张某2证言证实：2017年3月22日下午15点30分左右，我去锦苑南区4号楼2单元401室购买，我上楼敲门，然后有一个大约48岁，个子高高瘦瘦的男子从门上递出来一包，100元一包。还没吸食就被警察抓了。
7.证人李某1证言证实：2017年3月22日我在李某某家中被公安机关带回了，李某某是贩卖毒品的，但这次我没有烫吸，我2017年3月21日从看守所出来以后就没有吸食毒品，之所以尿检呈现阳性是因为2017年3月21日晚上李某某家中吸食毒品的人很多，也许是我闻到了。原来我从李某某家中购买过无数次毒品，从我开始吸毒就问李某某买毒品，李某某贩卖的是土制和。
8.证人李某2证实，2016年12月23日，高四让我去孤儿院取点忽悠悠，高四了我800元钱，我和二小租车一起到C南区大门口等了一会儿，张二给把东西送过来了，随后我们返回高四家，走到三环路岗楼时被查获。高四给我的800元钱我都给了张二。
9.证人张某3证实，2016年12月23日我在街上出租三轮车，走到南关旧街附近路边站着一男一女打车，我就停下了，他们上车后女的说去孤儿院那里，并说好路费10元，到了后男的给了我10元路费，给我钱的时候告诉我让我把他们还拉回原来上车的地方。他们指挥我把车停在C南区大门口对面，过了大约2分钟，有一个个子不高瘦瘦的男子，走到车跟前问，是不是刚才给打电话的那女的说是的，接着那个女的给了这个男子800元钱。然后我们就离开那儿，车上的男子让我的车从孤儿院门前走，等到了三环路岗亭时被警察拦住。
10.证人贾某证实，我从2005年开始吸食毒品，毒品是从李某某那里购买的。2016年12月23日，李某2让我和她去孤儿院那里有点事，我们租了一辆红色三轮车到了孤儿院那里才知道李某2要问李某某购买忽悠悠，我们在车上等了一会儿出来一个人，问是不是高四打电线元钱，那个人把东西给了李某2，给李某2东西的人我也不认识。
11.证人高某证实，2016年12月23日，我没有和李某2联系过，我也没有让她去取过忽悠悠，我也没有给过李某2800元钱，那天我和李某某打电话联系过，但我们只是说了会儿家常线时许，禁毒大队与井坪派出所联合行动中，在平鲁区井坪镇C南区李某某家中抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人李某某，以及向其购毒品的违法人员韩某、赵某、张某1、李某1、张某2，并在见证人李某某妻子李某3的见证下，对李某某的卧室进行搜查，在搜查的过程中进行全程录音录像，在李某某东卧室炕箱里搜出大量的分包毒品及底料，在西卧室阳台放着的柜里放有一袋。
14.称重笔录、照片证实，李某某涉嫌贩卖毒品的毒品进行称重，共计225.34克。
15.送检笔录、照片证实，2017年3月24日送朔州市公安局司法鉴定中心进行鉴定的检材。
16.朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（理化）鉴（毒品）字（2017）第7号毒品检验鉴定报告证实，从送检的检材中检出甲基、、、依他喹酮、乙酰可因、单乙酰、成分。
17.证人郝某证实，我丈夫蒯某曾经手里握着点东西拿回了家里，我看见可疑就问过并强调家里不要这些东西，当时我猜到了是毒品。我丈夫说自己病得厉害了到时候可能会用上。过了几天，我问我丈夫东西哪里去了，他说东西放到李某某家里了。蒯某手里握着多少我也不清楚。
18.朔州市公安局平鲁分局禁毒大队出具的“关于李某某贩卖毒品案详细情况说明”证实，2017年3月22日16时许，我局禁毒大队联合井坪派出所在平鲁井坪镇锦苑小区南区4号楼李雅琳家中传唤犯罪嫌疑人李某某时，李某某不在家，后经正式民警曹文虎电话联系，李某某主动回到家中。正式民警曹文虎、刘晔以及7名辅警在犯罪嫌疑人李某某在场的情况下对李某某家中进行录音录像搜查，搜查出毒品在李某某认可的情况下，刘晔在扣押清单上一一登记，登记后因现场乱未在办案人员处签字，正式民警于静渊搜查时因办案人员多，未到搜查现场，但后来一直参与此案，在整理案卷时于静渊在扣押清单上签了字。扣押后，我局民警将犯罪嫌疑人李某某及持有的毒品带回执法办案区进行询问，该李交代贩卖毒品的犯罪事实后，对其持有的毒品进行面对面称重，民警把毒品按顺序排好后并进行拍照，一份一份进行称重并记录，在李某某认可的情况下，民警曹文虎、于静渊制作了称重笔录。
19.朔州市公安局平鲁分局禁毒大队的补充侦查报告书证实，我队电线来我局接受调查，该李一直未到我局，经我队调阅案卷未有证据证明李某某涉嫌容留他人吸食毒品的行为。2017年8月1日关于毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序中存在的问题，我队做出了详细解释。
上述证据经法庭举证、质证，证据来源合法有效，客观真实，且能够相互印证，形成一个完整的证据体系，本院予以确认。
本院认为本院认为，公诉机关指控被告人李某某的第二起犯罪事实，被告人李某某的供述承认从其家中搜出的7.31克属其所有，且有韩某、赵某、张某2、张某1、李某1的证言证实，其吸食毒品是从被告人李某某家中购买，被告人李某某明知是毒品而故意贩卖，其主观上表现为直接故意，客观行为违反了我国毒品管理法规，故其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。同时被告人李某某也承认蒯某将50-60克放在自己家里，而蒯某的妻子郝某也证实蒯某确实将毒品放了被告人李某某的家里，只是具体放到李某某家里多少毒品不清楚。为此，应认定被告人李某某明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。被告人李某某及其辩护人提出侦查机关在对被告人李某某家里进行搜查时，未出示搜查证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条的规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条规定了在执行拘留、逮捕时不用搜查证也可以进行搜查的五种情形，但当时被告人李某某并不在家里，也未对其进行拘留、逮捕，不符合该条规定的不用搜查证也可以进行搜查的情形。在扣押、提取、称重、取样和送检的过程中，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三条、第七条、第二十二条、第二十五条等有关规定，且在鉴定时未折算为的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某某的第一起事实，首先该事实在侦查阶段只有被告人的供述，没有其他证据予以佐证；其次在庭审中，被告人李某某不予承认该起事实，并交代该事实中涉及到的证人“老丁”、“王某”均为其在侦查阶段编造的假名字，故本起事实因其犯罪事实不清，证据不足，本院不予认定。公诉机关指控被告人李某某的第三起事实，根据现有证据反映，李某2是向一个不认识的男子购买的忽悠悠，无证据证明是向李某某所购买，亦属证据不足，本院依法不予认定。朔州市公安局平鲁分局禁毒大队的情况说明证实，经禁毒大队的干警电话联系，被告人李某某主动回到家中接受调查，故被告人李某某的行为系投案，依法应从轻处罚。综上，根据被告人李某某的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及被告人李某某的认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
裁判结果一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，被告人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月23日起至2024年3月22日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。